Le Ministère du Travail a actualisé ses questions / réponses concernant la possibilité d’exercer une autre activité professionnelle pour les salariés dont le contrat de travail est suspendu pour non-respect de l’obligation de vaccination ou de détenir un pass sanitaire valide ainsi que sur les conséquences en cas de préavis de licenciement ou de démission.
Si ces recommandations n’ont pas de valeur juridique, elles permettent néanmoins aux employeurs de connaître la position du gouvernement sur les nombreuses questions pratiques soulevées par ce dispositif et de limiter les risques de contentieux.
Concernant la possibilité d’exercer une autre activité professionnelle
Le salarié dont le contrat de travail est intégralement suspendu pour défaut de passe sanitaire ou de vaccination conforme, peut exercer une autre activité professionnelle dans une autre entreprise, sous réserve de respecter les clauses et obligations inhérentes à son contrat de travail comme une clause de non-concurrence ou son obligation de loyauté.
On peut donc se demander si les salariés dont le contrat de travail contient une clause d’exclusivité pourraient valablement se voir opposer la possibilité de travailler pour un autre employeur dans ce contexte spécifique.
Si son contrat de travail est suspendu partiellement (hypothèse du salarié exerçant son activité professionnelle auprès de plusieurs employeurs ou dans plusieurs établissements, dont tous ne seraient pas soumis au pass ou à l’obligation vaccinale), le salarié est autorisé à exercer une autre activité pendant la période de suspension dans le respect des durées maximales de travail.
Concernant la non-exécution d’un éventuel préavis
Dans les cas où un salarié suspendu pour non-respect de l’obligation de détention d’un passe sanitaire ou de son obligation vaccinale, démissionne ou fait l’objet d’un licenciement, son préavis ne peut pas être exécuté dans la mesure où il ne remplit pas les conditions pour exercer son activité.
Dans un tel cas, l’impossibilité d’exécuter le préavis ne donnera lieu ni au versement de salaire par l’employeur ni à celui d’une indemnité compensatrice par le salarié.
Il convient de préciser que les conditions de déclaration dans la DSN d’une suspension liée au non-respect de l’obligation vaccinale ou à l’absence de pass sanitaire font l’objet d’une fiche mise à disposition par le GIP modernisation des déclarations sociales (net-entreprises).
Impossibilité pour l’employeur de recourir à l’activité partielle
Le 17 septembre dernier, le Ministère a également apporté d’autres précisions concernant la mise en œuvre du passe sanitaire dans ses questions/réponses sur l’activité partielle.
Selon le gouvernement, la mise en œuvre du pass sanitaire n’ouvre pas la possibilité pour l’entreprise de placer ses salariés en activité partielle, et ce même si le salarié ne disposant pas d’un pass valide est essentiel au fonctionnement de l’entreprise.
Toutefois, indépendamment de la question du passe sanitaire, si la situation de l’entreprise se dégrade fortement et que l’entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité, elle peut bénéficier, à condition de le justifier dûment, de l’activité partielle au motif « conjoncture économique ».
De la même manière, si l’entreprise est confrontée à une réduction d’activité durable, elle pourrait également mobiliser le dispositif d’APLD.
Il n’est pas non plus possible pour l’employeur de placer ses salariés en activité partielle en cas de fermeture (totale ou partielle) volontaire de l’établissement y compris lorsque cette fermeture est motivée par le fait que l’établissement relève d’un secteur soumis au passe sanitaire. Il en va de même, pour un établissement qui décide d’une fermeture totale ou partielle pour des raisons de rentabilité économique ou de difficulté de recrutement de salariés.
Source : Questions / Réponses du gouvernement actualisées au 29 septembre 2021
