La suspension du contrat de travail pour défaut de présentation du pass sanitaire ou absence de vaccination obligatoire soulève des questions pratiques inédites pour les employeurs.
Parmi elles, l’articulation entre les arrêts de travail pour maladie indemnisés par la Sécurité sociale et l’employeur et les périodes de suspension du contrat de travail non rémunérées pour défaut de présentation d’un des justificatifs admis.
En effet, certains employeurs, notamment dans le secteur hospitalier, ont récemment reçu un nombre importants d’arrêts de travail de la part de salariés soupçonnés d’utiliser ce stratagème pour ne pas se soumettre à l’obligation vaccinale sans en subir les conséquences financières.
A quelle indemnisation peuvent donc prétendre les salariés concernés ?
Le Ministère du Travail vient de partager sa position en enrichissant les questions/réponses figurant sur son site internet le 21 septembre dernier.
Selon le gouvernement, une distinction doit être opérée selon que l’arrêt de travail a commencé avant la période de suspension du contrat ou pendant la période de suspension liée au défaut de présentation des justificatifs requis, en favorisant la première cause de suspension.
Arrêt maladie AVANT la suspension du contrat pour non-respect de l’obligation vaccinale
Le salarié qui, avant la suspension pour non-respect de l’obligation vaccinale, est arrêté par son médecin traitant, voit son contrat de travail suspendu à ce titre dans les conditions prévues par le droit commun (justificatif d’arrêt de travail à adresser à son employeur sous 48 heures, etc.).
Il bénéficie des indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS) et du complément de salaire versé par l’employeur s’il en remplit les conditions.
Dans une telle hypothèse, le Ministère du Travail considère que le respect de l’obligation vaccinale ne peut être exigée par l’employeur durant cet arrêt maladie, “les obligations découlant du contrat de travail étant mises entre parenthèses durant cette période‘.
Au terme de l’arrêt de travail, le salarié sera à nouveau tenu de produire un des justificatifs admis au titre de l’obligation vaccinale, sous peine de voir son contrat de travail suspendu sans rémunération dans les conditions prévues par la loi du 5 août dernier.
Bien que le Ministère ne le précise pas, la même logique devrait s’appliquer aux salariés soumis à l’obligation de présenter un pass sanitaire.
Arrêt maladie APRES la suspension du contrat pour non-respect de l’obligation vaccinale
Si le salarié est arrêté par son médecin traitant alors que son contrat de travail est déjà suspendu en raison du non-respect de l’obligation vaccinale, le Ministère du Travail précise que le salarié sera éligible aux indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS).
Néanmoins, la première cause de suspension du contrat de travail étant liée au non-respect de l’obligation vaccinale, le gouvernement considère que l’employeur ne sera pas tenu de verser un complément de salaire pour la durée de l’arrêt de travail, sous réserve de dispositions conventionnelles plus favorables.
La prudence commande donc aux employeurs de procéder à une analyse détaillée des dispositions conventionnelles relatives aux conditions de déclenchement du maintien de salaire pendant la période de maladie avant de se considérer exonérés de toute obligation à cet égard.
Certaines questions demeurent par ailleurs encore en suspens : quid par exemple de la situation où un arrêt maladie est délivré le même jour que la notification de l’employeur relative à la suspension du contrat de travail ?
Il est donc recommandé d’appréhender chaque cas de manière individualisée afin de limiter les risques de contestation.
En effet, bien que cette prise de position du gouvernement ait le mérite de suggérer une ligne de conduite commune, les questions/réponses du Ministère du travail n’en demeurent pas moins de simples recommandations sans aucune valeur juridique en cas de contentieux.
Rappel des dispositifs existants en matière de contrôle des arrêts de travail
Le Ministère du Travail semble rappeler, à titre de mise en garde, que l’employeur demeure libre de diligenter des contre-visites médicales au domicile du salarié dans les conditions habituelles.
Pour mémoire, le salarié est supposé être présent à son domicile sauf s’il a prévenu son employeur de l’adresse à laquelle il résidera durant cette période (Cass. soc. 16 mars 2016, n°14-68.588). Les salariés ont donc tout intérêt à se ménager la preuve de cette information.
Si des heures de sorties sont autorisées, la contre-visite ne pourra naturellement avoir lieu qu’en dehors de ces horaires, soit entre 9 heures à 11 heures et 14 heures à 16 heures (sauf en cas de soins ou examens médicaux).
En revanche, si l’arrêt prévoit des “sorties libres”, au regard de considérations médicales, il appartient alors au salarié de fixer lui-même l’adresse et les heures auxquelles une éventuelle contre-visite pourrait avoir lieu et d’en informer l’employeur (Cass. soc., 4 fév. 2009, n°07-43.430). A défaut, il s’expose au risque d’être considéré en absence à l’occasion d’un contrôle.
En tout état de cause, il convient de rappeler que cette contre-visite patronale n’a en réalité d’intérêt pour l’employeur que s’il est tenu de verser une indemnisation en complément des IJSS en application des dispositions légales ou conventionnelles.
En effet, en cas de résultat négatif de la contre-visite (absence de justification de l’arrêt de travail, l’impossibilité de procéder à l’examen demandé en raison de l’absence du salarié notamment etc.), l’employeur pourra seulement interrompre le versement du complément de salaire pour la période postérieure à la visite. Il ne pourra nullement contraindre le salarié à reprendre le travail avant la fin de son arrêt ni envisager la mise en œuvre d’une procédure disciplinaire sur ce fondement.
En tout état de cause, le salarié, privé de son complément de salaire à la suite d’une contre-visite patronale, retrouve ce droit si un nouvel arrêt de travail lui est prescrit par son médecin traitant…ce qui oblige alors l’employeur à recourir à une nouvelle contre-visite.
Le service du contrôle médical de la caisse primaire d’assurance maladie est toutefois destinataire du rapport négatif établi par le médecin diligenté par l’employeur dans un délai maximal de 48 heures. Au vu de ce rapport, il pourra soit décider de suspendre le versement des IJSS soit procéder à nouvel examen de la situation de l’assuré (cet examen est de droit sile médecin contrôleur n’a pas vu l’assuré).
A cet égard, le gouvernement précise que des contrôles médicaux peuvent aussi être menés par des médecins conseils de l’assurance maladie pour s’assurer de la réalité de l’incapacité de travail constatée par le médecin et justifiant l’arrêt, comme pour tout arrêt de travail déclaré pour maladie.
Source : Questions / Réponses du gouvernement mises à jour au 21 septembre 2021
